烟台市公证处 刘安吉
经过二十多年的改革开放,我国公民个人财富显著增加,法律意识明显提高。继承遗产需办理继承公证的观念,已深入人心。但由于《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)规定上的疏漏,以及业内缺乏明晰统一的继承公证程序规范等方面的原因,继承公证还存在诸多不规范之处。本文试图通过对继承法基本概念的剖析,修正业内在继承公证方式及认识上的偏差,进一步巩固公证业在继承领域业已取得的成果。
一、对继承法几个基本概念的剖析
1、继承权及继承权的接受和放弃
“继承权是指公民依照法律的直接规定或者被继承人所立的合法有效的遗嘱享有的继承被继承人遗产的权利”。① “当其归属发生争议时,可作为确认之诉的标的;继承开始时,享有该种权利的人直接参加财产继承法律关系,不再另行经过确认”。② 继承权的接受,《继承法》称为接受继承,是继承开始后,继承人以法定方式表示愿意作为继承人,接受继承的法律后果的单方法律行为。继承权的放弃,《继承法》称为放弃继承,是继承人表示拒绝继承的法律后果,不作为继承人的单方法律行为。
根据《继承法》第2条“继承从被继承人死亡时开始”、第3条“遗产是公民死亡时遗留下的个人合法财产”和第33条第1款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”的规定,学界普遍认为:我国实行当然概括继承原则,即自继承开始,继承人就取得承受遗产的权利。继承权是一个统一的整体,它代表着继承人享有死者遗产的权利和承担死者债务的一定比例即应继份的义务,继承人要么整体接受,要么整体放弃,不得接受一部分而放弃另一部分,这就是继承的接受和放弃不可分原则”。③但因《继承法》和最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见(以下简称最高法院《意见》)对此均未做明确规定,继承权可否部分放弃仍是一个有争议的问题。郭明瑞教授认为:“如果说继承人只想得到部分遗产的权利,而将应得的其他遗产权利让与其他继承人,则完全可以在接受继承后对其所得遗产为让与或放弃”。④笔者深以为然。在当前立法无规定、学界有争议的情况下,不必纠缠于继承权是否可分,应另辟蹊径,通过“遗产的让与和放弃”方式达致目的。
2、遗产及遗产的接受和放弃
根据《继承法》第3条、第33条第1款的规定,《继承法》所称遗产仅指被继承人死亡时所遗留的积极财产,不包括债务在内,但继承人有义务以所继承遗产的实际价值为限清偿被继承人债务。
遗产的接受和放弃是指继承人在接受继承后,于遗产处理时接受或放弃遗产的意思表示。遗产的接受和放弃不同于继承权的接受和放弃。两者的区别主要表现为:“A继承权的接受和放弃的客体是继承权,而遗产的接受和放弃的客体是遗产。B继承人放弃继承权意味着继承人放弃参与继承法律关系,而继承人放弃遗产意味着放弃对遗产的权利。C继承人不放弃继承权,就视为接受继承,接受继承权并不是放弃继承权的前提。而遗产的接受是遗产放弃的前提。D继承人放弃继承权的表示应当在继承开始后,遗产处理前做出。而放弃遗产的表示只能在遗产处理时做出。E继承人放弃继承权,应溯及到继承开始。而继承人放弃遗产只在其做出放弃的意思表示时发生效力,没有溯及力”。⑤继承人表示接受遗产,则取得其应继份的所有权。继承人表示放弃遗产的,依其放弃遗产的方式不同,产生不同的法律效力:A表示接受遗产,但不参加遗产分配的,其法律后果是继承人将其应继份赠与给其他有继承权的全体继承人。B表示接受遗产,并将应继份或对特定遗产标的物的权利转让给指定的继承人,其法律后果是继承人将其应继份或该遗产权利赠与给其指定的继承人。当然,如果有遗产债务,则相应债务也随之转移。C表示接受遗产,并在接受遗产后放弃遗产的,其法律后果是该遗产为无主财产。
3、遗产分割:是指接受继承的共同继承人之间,按照各自应继份额分配遗产的行为。表现形式为遗产分割协议。它是各继承人互为让与各自的应有部分、而取得分配给自己的财产的单独所有权的合意。继承人依协议交付、领取遗产标的物,并办理必要的移转登记后,继承程序终结。遗产也由共同继承人的共同共有财产转移为各继承人的个人财产。这是遗产分割程序的独特价值。
二、业内在继承公证方式及认识上的偏差剖析
1、认为继承权公证是对继承权的确认。笔者不认同此观点,认为继承权公证仅仅是公证机构对继承人依法享有的继承权的证明。A依前所述,我国实行当然继承原则,继承权依法直接取得。在无纠纷的情况下,无需任何机构另行确认。最高法院《意见》第9条规定,继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷,诉讼到法院的,由人民法院确认是否丧失继承权。可见确认的前提是存在继承权纠纷,有权确认机关是法院。B公证机构的法定职权是证明权,非确认权。《中国人民共和国公证法》(以下称《公证法》)第2条规定:“公证是公证机构------,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”。C继承权依法当然取得,那么继承权公证的目的何在呢?笔者认为,《继承法》将继承事务按涉诉与否,指派给公证机构和法院分别管理,二者是继承事务在非诉领域和诉讼领域的管理部门。继承权公证的目的仅在于证明继承开始后拥有继承权的继承人范围,明确遗产共同共有人的范围,是遗产得以通过公证方式由继承人共同共有转变为个人所有的前置程序。
2、认为公证机构拥有遗嘱确认权(至少对于公证遗嘱),据以办理遗嘱继承公证。业内对此存有争议,原因是《继承法》未规定独立的遗嘱检定程序。实践中,公证机构本着对公证遗嘱负责的态度,通常是直接据以办理遗嘱继承公证。也就是说,尽管没有法律授权,公证机构仍然认为自己至少对公证遗嘱拥有确认权。笔者认为,遗嘱检定程序在遗嘱继承中居于非常重要的地位,是遗嘱继承公证的逻辑和法律前提。前者是确认权,后者是证明权,理应由两类机构分别实施,这样做不但便于相互监督,避免公证员在遗嘱检定过程中可能出现的错误责任,还有利于保护其他继承人的继承权。特别是在《公证法》第6条将公证机构定性为“证明机构”,并课以公证机构和公证员严格的法律责任之后。众所周知,公权行使不同于私权行使,前者须法律上有明确授权,后者则相反,凡法律未禁止者皆为权利人之自由。作为“独立行使公证职能”这一公权力的公证机构和公证员,既无法律依据,也无技术和法律手段来行使这一确认权。公证机构目前甚至于没有足够的法律手段,来确认据以办理遗嘱继承公证的公证遗嘱就是遗嘱人生前订立的最后一份公证遗嘱。《公证法》二审草案稿曾在第10条关于公证机构办理公证事务的范围中排除“遗嘱继承”,只规定“法定继承、遗嘱”。可能就是出于公证机构不拥有遗嘱确认权的考虑。笔者也不认为公证机构享有遗嘱确认权。根据国外立法例,检定遗嘱效力历来是法院的职能,是遗嘱继承必需的前置程序。
3、认为继承公证是继承权公证的别称,不知遗产分割协议公证为何物。即继承权公证的内容包括但不限于对继承权的证明,还对遗产在继承人间的分配和归属一并证明。笔者认为,继承公证与继承权公证是两个不同意义的概念,广义上讲,继承公证是对以继承遗产为目的,包括放弃继承声明公证、继承权公证、遗产分割协议公证等多种公证方式的统称。上述观点属于一种经验层面的知识,对诸继承公证方式的证明对象及其相互间的逻辑关系缺乏理性、准确的把握,将复杂的继承事务作简单化处理,会导致因程序上的简化和逻辑上的混乱而得出错误的证明结论。
在逻辑顺序上,放弃继承声明公证应当前置于或者至少是在办理继承公证期间办理。《继承法》并未规定放弃继承的意思表示必须向公证机构做出,也不以公证为生效要件。但在非诉领域,放弃继承权声明公证的唯一目的,仅在于满足公证机构办理继承公证的需要,其相对人是其他继承人。在公证实务中,公证机构只有根据放弃继承声明(公证书),才能排除该继承人的继承权。可以说,放弃继承声明公证完全是继承权公证的衍生业务。而遗产分割协议等公证,应以继承权公证为前置程序,只有为后者证明享有继承权的继承人,才能成为前者的主体和公证申请人。
4、认为继承权公证称谓不准确,应为继承公证。此观点与第3种观点是一个问题的两个方面,都没有认识到各种继承公证方式与继承过程的不同阶段各继承人处分自己权利的各种意思表示间的对应关系。首先,除非享有并主张继承权的继承人只有一人,否则,继承权公证只能是对继承人所享有的继承权的证明。它的作用仅在于为继承公证的依次展开确立一个逻辑前提。实践中,继承法律关系非常复杂,我国虽然实行当然继承原则,但并不是所有继承人于继承开始后都当然取得继承权,并成为遗产的所有权人或共有人,这里除了转继承、代位继承之外,还有继承人放弃继承权、被剥夺继承权诸多情形。其次,公证机构非强力部门,不具调查、确认遗产范围之权力,因而继承权公证的目的不在于确定遗产的范围,也不在于证明遗产应如何在继承人间分配,这是遗产分割协议应解决的问题。再次,这种公证方式违反了“一事一证”的公证习惯。最后,遗产分割协议系共同继承人之合意,在归类上应属于协议类公证,不应为属于证明类的继承权公证所兼容。
5、认为继承权可部分接受或放弃。即仅要求继承人对个别遗产标的物表态,主张或放弃继承。如前述,公证机构无确认遗产范围之职权,继承人也无对遗产清单负责之义务。《继承法》存在法律漏洞,继承人未必掌握死者到底有多少遗产和债务。我国还有父母一方健在即长期不分割遗产的习俗。《继承法》也未限定遗产必须做一次分割。因而何时分割,何者先分、何者后分,完全取决继承人意愿。继承人通常只就遗产中依规定须办理继承公证才能过户的那部分申请公证。如此以来,公证机构只能被动地对一笔遗产多次公证,每次都须问询各继承人是接受继承还是放弃继承。遗产分割协议自无适用之必要。笔者认为,在我国尚未完全进入市民社会的转型期内,这种作法有其合理性。毕竟《继承法》及最高法院《意见》对此均未做禁止性规定;学界也有反对和支持两种观点。这种情况下,不能武断地说这种作法就是非法的。相反,那种坚持要求继承人放弃继承权就必须对全部遗产(甚至在继承人对是否还有其他遗产并不十分确定的情况下)做出放弃继承的意思表示的做法,既无法律依据,也有违继承人真实意思。
尽管如此,笔者也不认为部分接受或放弃继承权的作法就不存在任何风险。问题是在法律未予明确规定的情况下,如何认定继承人就个别遗产标的物放弃继承权的意思表示的法律效力。笔者认为,按照《民法通则》第55条的规定以及私法自治的民法原则,继承人上述行为的法律效果,取决于继承人的真实意思。实践中,继承人放弃继承权的意思表示可分为三种情况:a仅放弃对个别遗产标的物的权利。准确表述应为“放弃某某遗产权利声明”。这时,放弃的不是继承权,也非其应继份,他只有接受继承,才享有遗产权利,才有权对该权利做出放弃的处分。b对全部遗产放弃继承权。准确表述应为“放弃继承权声明”。此时,继承人须清楚遗产和债务的真实情况。否则,意思表示“错误” 可能被认定为可撤消的法律行为。以后就继承其他遗产申请公证时,无需再征求其意见。C相对放弃,即继承人不接受遗产(权利),而将其让与其他继承人。让与标的可为应继份,也可为个别遗产物品或其中的权利份额。此非放弃继承权,也非放弃遗产,而是让与应继份或遗产权利。根据让与标的不同,准确表述应为“让与应继份声明”或“让与某某遗产权利份额声明”。
三、规范继承公证的建议
以上只是从一个侧面反映了继承公证中存在的问题,虽非全部,但已足以说明面临的诸多困扰。有立法滞后的问题,也有行业自身规范支持不足的问题。主要表现为对公证真实性、合法性的要求,与《继承法》存在疏漏、继承公证程序规范长期缺位之间的矛盾。规范支持不足的直接后果就是质量得不到保证、秩序混乱。因而,业内发生少许有损公信力的事件,以及对公证业的教育规范,都属必然。但规范却必须以规范的存在和规范本身的明确、统一为前提。因此,除了敦促立法机关加快立法进程之外,当务之急是凝聚行业智慧、订立各类具体的公证业务程序规范:
1、以公证协会名义制定统一明晰的继承公证程序规范,明确继承公证的定义、种类及公证书格式。
2、据《继承法》第25条,笔者尝试提出:除非继承人出于真实意思和正当目的,主动表示放弃继承权、并申请放弃继承权公证,或要求将其放弃继承权意思表示记入公证卷宗,继承人就个别遗产标的而非全部遗产申请继承公证的,都推定继承人接受继承,公证员仅对继承人是接受或放弃或让与应继份及遗产权利征求意见。
3、重视遗产分割协议公证在继承公证中的价值;明确遗产分割协议只适用于对全部遗产的分割,不得适用于对部分遗产标的物的分割;且必须以继承权公证为前置程序,不应单独办理。
《公证法》的出台,是公证业的一个新起点,规范和责任已经成为这个起点的标志。对法律负责、对自己的执业行为负责,是公证员的法律职责。但公证员不应为法律和公证规范的不健全承担责任。就继承公证而言,《继承法》至少应在遗嘱检定、公示催告申报遗产债权、递交遗嘱和遗产清册、是否准许部分放弃或接受继承权等方面进行修订完善。以保证公证员对真实性、合法性的职业追求和法律责任承担,建立在一个坚实细密的法律和公证规范的基础之上。
二OO五年十二月
①郭明瑞、房德坤编著《继承法》,法律出版社1996年10月版,第61页。
②刘素萍主编:《继承法》,中国人民大学出版社1988年4月版,第135页 。
③张玉敏著《继承法律制度研究》,法律出版社1999年4月版,第112页。
④ 郭明瑞、房德坤编著《继承法》,法律出版社1996年10月版,第82页。
⑤郭明瑞、房德坤编著《继承法》,法律出版社1996年10月版,第203页。